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rito appalti super accelerato-abrogazione - procedure di gara già avviate ed ancora in corso

Cons. Stato Sez. V, Sent.03-12-2020, n. 7669

La Quinta Sezione del Consiglio di Stato, con la Sentenza indicata in epigrafe, è intervenuta sulla portata abrogativa del rito “sulle ammissioni” di cui all’art. 120, comma 2 bis c.p.a., ad opera dell’art. 1, comma 4 del D.L. 18 aprile 2019 n. 31, convertito con la L. 14 giugno 2019, n. 55, per effetto della quale la disposizione abrogativa è stata riproposta nel comma 22, lett. a) del decreto legge.

Per effetto del successivo comma 5 (divenuto comma 23 con la legge di conversione), il quale ha previsto che le disposizioni di cui al comma 4, ora comma 22 lett. a) si applicano ai processi iniziati dopo la data di entrata in vigore del suddetto decreto – e non già agli “atti delle procedure di affidamento”, secondo quanto previsto dalle regole generali contenute nell’art. 120, co. 1, c.p.a. e dallo stesso comma 2 bis abrogato – è immediatamente operante l’abrogazione “anche per le procedure di gara già avviate ed ancora in corso”, valendo ad escludere che per queste ultime potessero produrre effetti sostanziali gli atti interni alla procedura di gara (Cfr Cons St., Sez. V, 5 agosto 2020 n. 4927).

Il Consiglio di Stato, nella Sentenza richiamata ha evidenziato che, in conformità ai precedenti rappresentati dall’ordinanza 17 gennaio 2020, n. 148 e dalle sentenze 5 marzo 2020, n. 1604, 5 agosto 2020, n. 4927 e 2 ottobre 2020, n. 5782 della stessa Sezione, si è verificata una riespansione, a seguito di detta abrogazione, delle regole generali sull’interesse ad impugnare gli atti delle procedure di affidamento di contratti pubblici valevoli prima dell’introduzione del rito “super-speciale” previsto dall’art. 120, comma 2 bis, c.p.a.

In particolare, la portata sostanziale dell’abrogazione risulta dal combinato disposto delle due norme sopra richiamate attraverso il richiamato riferimento “ai processi già iniziati”. Per l’effetto, sottolineano i giudizi di Palazzo Spada, è stata rimossa la qualificazione di atto immediatamente lesivo “a quelli adottati dall’amministrazione nella fase di ammissione degli operatori economici alla gara, con conseguente ripristino per le procedure di gara concluse dopo l’entrata in vigore della legge di conversione del D.L. n. 32 del 2019 della regola generale secondo cui l’interesse ad ottenere un appalto pubblico all’esito della relativa procedura di gara è leso solo con l’altrui aggiudicazione, quale atto conclusivo dell’unitario procedimento amministrativo contraddistinto da atti nel loro complesso preordinati al risultato finale di selezionare il contraente privato della pubblica amministrazione. Eliminando dunque l’onere anticipato di impugnazione ha ripreso vigore la regola generale – su cui si fonda l’intero sistema di giustizia amministrativa quale giurisdizione di diritto soggettivo che “assicura tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo” (art. 1 c.p.a.) – per cui è con la definitiva manifestazione di volontà dell’amministrazione nelle forme tipiche degli atti autoritativi previsti dalla legge che è data in concreto, azione in giudizio a tutela degli interessi legittimi e dei diritti soggettivi dell’interessato e in vista di un risultato utile correlato ad un bene della vita”.

Quanto appena detto consente di superare i rilievi della Terza Sezione del Consiglio di Stato, Sentenza 29 luglio 2020 n. 4824, secondo cui si dovrebbe allora ipotizzare una rimessione in termini rispetto a provvedimenti di ammissione alla gara già consolidatisi nel vigore del regime previdente al D.L. n. 32 del 2019, mentre un simile effetto retroattivo non potrebbe estendersi a situazioni e rapporti giuridici ormai chiusi, come sono quelli relativi alla fase di ammissione per i quali il termine per impugnate è ormai scaduto.

Infatti, considerano i giudici amministrativi che questi rilievi non tengono in conto la portata dell’effetto abrogativo sul rito sulle ammissioni, che era correlato non all’atto dell’amministrazione impugnato ma a quello dell’interessato di esercizio del diritto di azione in giudizio, cui va riferito il momento in cui vanno valutati i presupposti sostanziali di ammissibilità dell’impugnazione. A tale momento non può essere quindi addotta l’esistenza ostativa di situazioni o rapporti giuridici esauriti all’interno all’unitaria procedura di gara, nello specifico per effetto dell’adozione di provvedimenti di ammissione di altri concorrenti, quando per la legge esistente al momento in cui l’azione va proposta essi hanno – proprio per questa legge sopravvenuta – cessato di costituire atti autonomamente lesivi. Ad opinare in questo senso la portata della disciplina abrogativa dell’art. 120, comma 2 bis c.p.a. contenuta nel D.L. n. 32 del 2019 sarebbe vanificata, come rilevato dalla citata sentenza Cons. Stato Sez. III, 5 giugno 2020 n. 3585, e si determinerebbe un’ultrattività della medesima disposizione rispetto a procedure di gara concluse dopo la sua abrogazione.

Cons. Stato 3.12.2020 n. 7669
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